LOGICA CRIMINAL Y EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO

Me acuerdo que era noviembre de 1986, cuando por primera vez leí algo sobre el Análisis Económico del Derecho, y era en “El otro sendero”, escrito por Hernando de Soto, con Mario Ghibellini y Enrique Ghersi. Luego, me adentré en esta no tan conocida rama del derecho; y con sus métodos entendí finalmente, algo que en las universidades peruanas (con las excepciones de Lima, Arequipa y Piura) es casi una abjuración: El Derecho no puede ser entendido, sin una teoría económica.

Entonces, y al regresar a este valle de lágrimas andino; me encontré con muchísimos magistrados que consideran que el Derecho Penal, está en una especie de Ágora hecha de totora y ellos son los Justinianos de los Andes, vestidos con ponchos. Y no quieren entender que aplicar el Derecho Penal Alemán o la Doctrina Austríaca en el Perú; es como escuchar una Morenada en el Palacio de Schönbrunn. Pero vayamos al Análisis Económico del Derecho: Tal como lo reconocen mis clásicos (Coase, Becker, Calabressi; y el peruano Bullard) todo se mueve en relación al costo-beneficio. Entonces, la lógica criminal es lapidaria: Roba un millón al Estado, o a un Banco; gasto el 10% en abogados, fiscales y jueces venales (que hasta lo pueden santificar, como lo hemos visto en Puno) las posibilidades que lo condenen son menos del 50%, entonces: La ecuación costo-beneficio es atractiva para correr el riesgo; y esto también se puede ver todos los días cuando asaltan, secuestran, trafican, coimean, etc. Además, y si a esto le adicionamos el plus de que en un modelo “garantista” provee de defensa gratuita al delincuente (no importa que tenga o no dinero), y que no se sancione las llamadas “faltas” (robo de celulares, autopartes), se tenga una absurda permisibilidad para los menores de edad; y encima se tenga a unos fiscales más interesados en sus aburridos seminarios o maestrías, que en lugar de perseguir al delito; y pobre del policía que les meta golpe, será denunciado por abuso de autoridad: Entonces la relación costo-beneficio juega notoriamente a favor de cometer un delito; además los delincuentes tienen muchísimo más que ganar, que perder. ¿No aparecen todos los días delincuentes juveniles mostrando en el Facebook, la alta rentabilidad de sus fechorías; burlándose de otros jóvenes que se queman las pestañas estudiando, y que encima son asaltados sin que el delincuente pueda ser sancionado?

Entonces lo que no se ha analizado, es que si esas conductas pueden ser desincentivadas, para que la relación costo-beneficio sea negativa para el delincuente; y eso es lo que las “luminarias” del derecho penal peruano, no quieren ver, y si las ven; se niegan a entender. Si no van a existir instrumentos legales para poder invertir esa ecuación mortal del costo-beneficio actual, y a favor del delincuente; vamos a seguir perdiendo la guerra contra la delincuencia. Y claro, como estos iluminados, viven en las nubes, quieren comparar un ceviche o una “huatia”, con un “apfelstrudell”. Por eso se requiere medidas draconianas para que desde el robo de un celular sea drásticamente penado, para que el Estado de Derecho sea impuesto por la fuerza (que es la fuerza de la ley), para que se dé un mensaje a la sociedad de que, quien comete un delito tiene que ser sancionado (y no premiado con un cargo de congresista). Además ¿Creen Uds. Que los delincuentes al salir de la cárcel, se van a “reinsertar” a la sociedad, o más bien nos los van a reensartar?

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